Inledning
I Sverige finns i dag flera lagar mot diskriminering. Fyra av dessa gäller i arbetslivet, i meningen relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare. Dessa är jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. De tre sistnämnda kallas ofta 1999 års lagar. Dessa lagar tar var och en sikte på en diskrimineringsgrund. Härutöver gäller lagen (2001:1296) om lika­behandling av studenter i högskolan. Dessutom finns lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning. Lagarna innehåller förbud mot direkt och indirekt diskriminering som utformats med EG-rätten som förebild. Vid sidan av de särskilda lagarna mot diskriminering finns ett förbud mot olaga diskriminering enligt 16 kap. 9 § brotts­balken.

Mot bakgrund av två nya EG-direktiv, direktivet mot etnisk diskriminering 2000/43/EG och arbetslivsdirektivet 2000/78/EG har riksdagen beslutat om en ny lag om förbud mot diskri­mi­nering och ändringar i 1999 års arbetsrättsliga lagar med förbud mot diskriminering.

Den nya lagen om förbud mot diskriminering och de övriga lagändringarna träder i kraft den 1 juli 2003.

Det pågår ett arbete både nationellt i Sverige och inom EG med att utveckla och modernisera det rättsliga skyddet. En parlamentarisk kommitté har tillsatts för att göra en total översyn av den svenska lagstiftningen till skydd mot diskriminering, såväl de civilrättsliga som de straffrättsliga reglerna. I kommitténs uppdrag ingår att överväga dels en sammanslagning av diskrimineringslagarna till en gemensam lag­stiftning mot diskriminering och dels en eventuell sammanslagning av några eller samt­liga av ombudsmännen, JämO, DO, HO och HomO mot diskriminering. Förslaget skall vara klart den 1 december 2004.

EG-direktiven
I syfte att bekämpa diskriminering antog rådet år 2000 två direktiv om likabehandling som skall förstärka skyddet mot diskriminering. Direktivet mot etnisk diskriminering behandlar diskriminering på grund av ras eller etniskt ursprung. Arbetslivsdirektivet behandlar diskriminering på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder och sexuell läggning. EG-direktiven skall tillämpas på alla personer, såväl inom offentlig som privat sektor. Direktiven ställer upp krav på skydd mot diskriminering på samhällsområden där det idag inte finns särskilda, uttryckliga diskrimineringsförbud i lag. Båda direktiven skall tillämpas inom vad som i EU benämns arbetslivsområdet, vilket är ett vitt begrepp som täcker inte bara förhållanden på arbetsplatsen utan även andra områden som har beröring med arbetet, såsom frågor som rör yrkesutövning, yrkesutbildning, yrkespraktik samt verksamhet som egenföretagare. Skyddet mot diskriminering skall omfatta både direkt och indirekt diskriminering, trakasserier samt förbud mot föreskrift att diskriminera någon.

Ändringar i 1999 års lagar

1999 års lag mot etnisk diskriminering har bytt namn till ”lagen om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning”. Ändringen har sin grund i att ”trosbekännelse” brutits ut från diskrimineringsgrunden ”etnisk tillhörighet” och nu innefattas i den nya diskrimineringsgrunden ”religion eller annan trosuppfattning”. ”Etnisk tillhörighet” respektive ”religion eller annan trosuppfattning” är två skilda diskrimineringsgrunder. Uttrycket ”etnisk mångfald” har avskaffats. Någon ändring i sak har dock inte ägt rum.

Lagarnas tillämpningsområde utsträcks på så sätt att diskrimineringsförbuden, förbudet mot repressalier, bestämmelsen om arbetsgivares åtgärds- och utredningsskyldighet, ogiltighets­reglerna samt reglerna om skadestånd gäller till förmån även för den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats. Härmed avses t.ex. elever och studenter som praktiserar på en arbetsplats under utbildningen. Vidare omfattar diskrimineringsförbudet alla former av utbildning som en arbetsgivare erbjuder eller bekostar sina anställda. Såväl yrkesutbildning som mer allmänt hållen utbildning åsyftas. Tidigare gällde diskrimineringsförbudet uttryckligen ”utbildning för befordran”. Till skillnad mot tidigare har ett uttryckligt förbud mot diskriminering vad avser yrkesvägledning införts.

Repressalier är inte en form av diskriminering även om det föreligger ett nära samband mellan särskilt trakasserier och repressalier. Det sedan tidigare gällande förbudet mot repressalier utvidgas till att gälla även till skydd för den som medverkat i en utredning eller påtalat diskriminering. Således omfattas mer formlösa klagomål över diskriminerande behandling av repressalie­förbudet t.ex. vid kontakt med chefen eller övrig kontakt med företaget, myndighet eller branschorganisation där diskrimineringen påstås ha skett. Tidigare skyddades endast en arbetstagare som anmält en arbetsgivare, d.v.s. använt sig av sin rätt att få en fråga om diskriminering prövad och underrättat någon av ombudsmännen eller sin fackliga organisation. Det förbjudna förfarandet kan t.ex. yttra sig i försämrade arbetsuppgifter, större arbetsbelastning, onormala krav på övertid, uteblivna förmåner i syfte att ”straffa” arbetstagaren.

Förbudet mot repressalier utsträcks till att omfatta skydd även för inhyrd eller inlånad personal och praktikanter som inte är att betrakta som arbetstagare. Med ”inhyrd arbetskraft” avses bl.a. anställda hos bemanningsföretag. Arbetssökande omfattas inte av förbudet.

Arbetsgivarens skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier utsträcks till att omfatta även de fall när en praktikant eller inhyrd eller inlånad personal anser sig ha blivit utsatt för trakasserier. Bestämmelserna om arbetsgivares uppgiftsskyldighet gentemot ombudsmännen har ändrats på så sätt att förbehållet om att arbetsgivare inte får ”betungas onödigt” tagits bort.

Undantaget från förbudet mot direkt diskriminering ändras på följande sätt: Förbudet gäller inte vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran under förutsättning att viss etnisk tillhörighet, religion eller annan tros­uppfattning sexuell läggning eller visst funktionshinder är nödvändigt på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs. Undantaget för ”ideellt eller annat särskilt intresse” utmönstras ur lagarna. Tillämpningsområdet för undantaget är snävt.

Gemensamma bestämmelser för den nya diskrimineringslagen och övriga inom arbetslivet tillämpliga lagar mot diskriminering

Diskrimineringsbegreppet
Gemensamma definitioner av direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier och instruktioner att diskriminera skall användas i alla lagarna mot diskriminering. Precis som tidigare förutsätter inte diskriminerings­begreppet en avsikt att diskriminera. Även oavsiktlig diskriminering är förbjuden och det krävs inte heller att vårdslöshet kan påvisas. Avgörande för om det är fråga om diskriminering i ett enskilt fall är i princip om en diskriminerande effekt uppstått. För att avgöra om någon missgynnats måste en jämförelse göras. Enligt den nya definitionen av direkt diskriminering skall jämförelsen göras med ”en annan person”. Det krävs alltså inte längre att jämförelse görs med en person med ”annan etnisk tillhörighet” eller ”annan sexuell läggning” m.m. Begränsningen av kretsen av jämförelsepersoner tas följaktligen bort. I övrigt innebär de språkliga justeringarna av diskrimineringsbegreppet ingen ändring i sak jämfört med tidigare definition.

I den nya lagen och 1999 års lagar definieras trakasserier som en form av diskriminering. Det slås således fast att trakasserier antingen är direkt eller indirekt diskriminering. Detta uttryckliga diskrimineringsförbud är en nyhet i svensk rätt. Att trakasserier skall vara förbjudna stämmer dock överens med vad som tidigare gällde. I definitionen av begreppet trakasserier byts ordet ”integritet” mot ”värdighet” vilket dock inte innebär någon skillnad i trakasseriförbudets innebörd. Det är i allt väsentligt fråga om samma definition av trakasserier som gäller i dag.

Vidare införs bestämmelser som uttryckligen anger att instruktioner att diskriminera utgör diskriminering. Det är fråga om order eller instruktioner att diskriminera en person som en arbetsgivare lämnar åt en arbetstagare som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnat ordern eller instruktionen. På samma sätt som gäller diskriminering i övrigt gäller förbudet om en diskriminerande effekt uppstått. Om en sådan effekt inte uppkommer står en påtryckning eller en instruktion inte i strid med lagen.

Bevisfrågor
Det införs en uttrycklig bevisregel om delad bevisbörda i aktuella lagar. Regleringen med delad bevisbörda medför dock ingen ändring i rättsläget. Bevisregeln placeras i en särskild paragraf. Regeln om delad bevisbörda framgår därmed tydligare av lagtexten än vad som var fallet tidigare. Att bevisbördan är delad innebär att käranden skall visa omständigheter som ger anledning att anta att han/hon blivit diskriminerad. Om det finns anledning att anta att så är fallet övergår bevisbördan på motparten, svaranden som skall styrka att diskriminering inte förekommit.

Ny lagstiftning
Regeringen föreslår att en ny civilrättslig lag med förbud mot diskriminering införs. Den nya lagen föreslås gälla för diskriminerings­grunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder i fråga om

• arbetsmarknadspolitisk verksamhet,

• start eller bedrivande av näringsverksamhet,

• yrkesutövning,

• medlemskap, medverkan och medlems­förmåner i arbetstagarorganisationer,

• arbetsgivarorganisationer eller yrkes-organisationer och varor, tjänster och bostäder.

Därutöver föreslås diskrimineringsförbud som gäller etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning i fråga om

• socialtjänsten m.m.,

• socialförsäkringen och anslutande bidrags­system,
  
  
• arbetslöshetsförsäkringen och
  
  
• hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet

Den nya lagen om förbud mot diskriminering omfattar skilda verksamhetsområden och gäller inom offentlig och privat verksamhet. Vid äventyr av skadestånd blir det förbjudet för bl.a. myndigheter, hälso- och sjukvården, affärslivet, enskilda och fackliga organisationer att diskriminera enskilda personer p.g.a. etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning. Diskrimineringsförbudet innebär att obehöriga hänsyn till människors etniska tillhörighet, religion m.m. inte får tas, t.ex. i näringsverksamhet, av restaurangägare, av hyresvärdar och av mäklare som för enskilds räkning står i begrepp att sälja en bostad på den öppna marknaden.

Arbetsmarknadspolitisk verksamhet
Diskrimineringsförbudet omfattar arbetsförmedlingens verksamhet vid urval bland arbetssökande och andra åtgärder som kan ha betydelse för om en arbetssökande skall få ett arbete (platsförmedling). All handläggning hos arbetsförmedlingen av ärende som rör en arbetssökande eller arbetstagare omfattas av förbudet. Det har saknats uttryckliga förbud mot diskriminering i de författningar som gäller den arbetsmarknadspolitiska verksamheten.

Start eller bedrivande av näringsverksamhet
Diskrimineringsförbudet kan endast åberopas av den fysiska person som driver eller vill driva verksamheten. Skyddet mot diskriminering gäller bl.a. i frågor om statliga stöd eller bidrag till start eller bedrivande av näringsverksamhet, tillstånd hos myndigheter, t.ex. trafiktillstånd och serveringstillstånd av alkohol samt registrering av företaget hos PRV.

Yrkesutövning
Diskrimineringsförbudet gäller till förmån för fysiska personer d.v.s. en arbetstagare eller en självständig företagare. Skyddet mot diskriminering avser bl.a. krav på viss behörighet, legitimation, auktorisation, godkännande för en enskild person att utöva ett visst yrke, t.ex. som läkare eller revisor.

Medlemskap m.m. i organisationer
Förbudet gäller till skydd för fysiska personer. Förbudet avser beviljande och upphörande av medlemskap i en arbetstagar- arbetsgivar- eller yrkesorganisation. Exempel på en yrkes­organisation är Sveriges advokatsamfund, FAR (Föreningen Auktoriserade Revisorer).

Varor, tjänster och bostäder
Diskrimineringsförbudet omfattar endast yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder till allmänheten, t.ex. en näringsidkare som inte vill sälja en vara till någon för att han eller hon är funktionshindrad eller en hyresvärd som nekar en allergiker ett hyreskontrakt. Diskriminerande villkor i hyreskontrakt omfattas av lagen.

Det sociala området
Vidare införs ett diskrimineringsförbud inom det sociala området. Diskriminering är förbjuden inom socialtjänsten eller annan verksamhet som har betydelse för enskildas ekonomiska och sociala trygghet. Diskrimineringsförbudet omfattar handläggning av ett ärende (myndighetsutövning) information, rådgivning, uppsökande verksamhet, en enskild persons rätt till insatser m.m.

Diskrimineringsförbudet avser en enskild persons rätt till försäkringsersättningar och bidrag. Diskriminering är vidare förbjuden i fråga om arbetslöshetsförsäkringen. Med detta avses sådant som ansökan om och beviljande av ersättning, ersättningens storlek, karenstid, ersättningstidens längd, avstängning från rätt till ersättning m.m. Slutligen är diskriminering inom hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet förbjuden.

Påföljder - ogiltighet och skadestånd
Bestämmelser om jämkning eller ogiltigförklaring av diskriminerande avtalsbestämmelser överensstämmer med 1999 års arbetsrättsliga lagar. Den som diskriminerar någon eller utsätter någon för repressalier i strid mot diskrimineringslagstiftningen skall betala ideellt skadestånd till den drabbade för kränkningen. Någon rätt till ekonomiskt skadestånd ger dock inte lagen. Sådant skadestånd kan emellertid utgå med stöd av skadeståndslagen. Av bestämmelserna i den nya lagen framgår att arbetsgivaren skall ersätta skada på grund av att arbetstagaren i tjänsten brutit mot diskriminerings- eller repressalieförbuden. Inte ens om arbetstagaren handlar i strid mot arbetsgivarens anvisningar kan arbetsgivaren undgå skadeståndsansvar.

Tillsyn och rättegången
De olika ombudsmännen, DO, HomO, HO skall se till att lagen följs inom respektive ansvarsområde och kunna föra en enskild persons talan i tvist. Tvister enligt lagen handläggs som ett dispositivt tvistemål i allmän domstol till skillnad mot de diskrimineringslagar som tar sikte på arbetslivet och som handläggs enligt lagen om rättegång i arbetstvister. Talan enligt den nya lagen skall väckas inom två år efter att diskrimineringen ägde rum.

Maria Tingnell
den 16 juni 2003

se vidare SFS 2003:307